在上一期《不同价格形式的建设工程合同风险分担规则浅析（二）》中，我们介绍了单价合同下的计价风险及其分担规则，本期我们将结合单价合同与总价合同的差异，介绍总价合同下的计价风险及其分担规则。
（一）总价合同的定义
目前，对总价合同进行定义的规范性文件、示范文本如下：
1.工程造价术语标准（GB/T 50875-2013）
3.3.6总价合同 Lump Sum Contract
发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
2.《工程量清单计价规范》
2.0.12总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同
3.《工程量清单计价标准》
2.0.7总价合同是指发承包双方约定以合同图纸、合同规范、进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价合同在约定范围内合同总价不做调整。
4.《施工合同示范文本》（2017版）
通用条款第12.1总价合同是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关合同条件进行合同价格计算、调整和确认单的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。
（二）总价合同的特征
1.承包人承担总价固定的风险
从上述总价合同的定义可知，当总价合同所对应的施工图及其预算及有关条件、已标价工程量清单及有关条件、合同图纸及合同规范未发生变化，无工程变更、索赔、调差情况发生，在结算时合同总价不调整。
2.承包人承担图纸与预算、图纸与合同清单不符的风险
总价合同相比单价合同最大的差异，就在于：单价合同的工程量清单所载明的工程量仅为签约时发包人依据施工图所估算的工程量，结算时要按照承包人依据施工图所实施的应计量工程量据实结算；而总价合同所对应的预算、合同清单与实际工程量之间的工程量偏差、缺项、漏项、特征不符等风险，均由承包人自行承担，结算时无论承包人实际工程量多少，均不对总价合同内工程量进行重新计量。之所以会有这样的差别，是因为总价合同中，施工图预算、合同清单或由承包人根据图纸自行编制，或虽由发包人提供但允许承包人核对、提出异议和修改完善，承包人作为专业施工单位，相比发包人更有能力控制该风险，故由承包人承担该风险，更符合“由有能力控制风险的一方承担”这一基本原则。
（三）总计合同的类型
1.图纸包干型总价合同
该类型总价合同的常见模式有：（1）承包人依据发包人提供的施工图编制施工图预算，双方在该预算价格基础上形成合同总价；（2）发包人在招标时提供图纸和工程量清单，并要求承包人自行核对图纸和工程量清单，允许承包人对工程量清单缺陷提出异议或自行修改完善，并由承包人承担工程量清单缺陷的风险；（3）“暂转固”总价合同，即招标时发包人采用工程量清单模式，承包人中标后双方再进行工程量的核对，形成施工图预算或完善后的工程量清单，并以该预算价格或清单价格作为合同总价。
2.清单包干型总价合同
《工程量清单计价规范》第8.3.1条规定，采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量因按照本规范第8.2节的规定计算。即承包人按照图纸实施的应予计量工程量与工程量清单相比有差异的，按照承包人实际完成工程量进行结算。该类总价合同在结算时需要对图纸工程量进行重新计量，故其并不符合总价合同的基本特征，实质为单价合同。
3.按指标包干型总价合同
实务中，有一种常见的施工合同价格形式为指标包干型合同，即约定一定的单位数量工程量的单价以及暂定工程量，在此基础上形成合同总价，最后按实际完成的工程量进行结算。此类合同的典型示例为房建工程领域常见的固定平米单价合同。
固定平米单价合同，即采用建筑面积乘以每平方米固定单价结算的建设工程施工合同。此类合同的单价形成过程为：发包人提供设计文件并明确报价依据，承包人根据设计文件，结合预算定额等报价依据计算出施工图预算总价，根据设计文件计算得出建筑面积，以预算总价除以建筑面积报出预算面积单价。发承包双方在预算面积单价基础上协商下浮率、让利等因素确定合同面积单价。
此类合同 虽然形式上看起来是单价合同，但由于该单价是基于施工图预算形成，故适用该单价进行结算有其前提，即施工图预算范围内的施工内容未发生合同约定风险范围以外的变化。如果施工过程中，因工程变更等导致施工图预算范围内的施工内容产生较大变化，超出合同约定风险范围的，将会导致固定平米单价合同不再具有适用基础。例如，在固定平米单价合同的项目中途停工未完工情况下，即无法简单按照单价乘以面积的方式进行结算。因此，此类合同符合总价合同的基本特征，应视为总价合同。
在上一期中，我们详细介绍了单价合同的风险负担规则。在施工总承包模式下，总价合同与单价合同的风险负担规则大部分相同，其核心区别在于：作为合同总价形成基础的施工图预算或工程量清单，其准确性和完整性由谁负责。
《工程量清单计价规范》第4.1.2规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。该规定并未区分单价合同与总价合同，实务中因此引发了不少争议。
《工程量清单计价标准》区分总价合同和单价合同，采用了不同的风险负担规则：
单价合同
第8.2.1采用单价合同的工程，应依据本标准第7.2.1条的规定重新计量合同图纸的分部分项工程项目清单的所有清单项目及工程量，并按下列规定调整其与已标价工程清单存在差异的工程清单缺陷引起的价格调整：
1.工程量清单缺陷引起的清单项目变化（项目增减），或清单工程量增加或减少且增减工程量未超过相应清单项目合同清单所含工程量的15%（含15%）的，应按本标准第8.9.1条的规定计算调整合同价格；
2.工程量清单缺陷引起清单工程量增加或减少，且增减工程量超过相应清单项目合同清单所含工程量的15%（不含15%）的，应按本标准第8.9.2条的规定计算调整合同价格。
总价合同
第8.2.3采用总价合同的工程，合同价格及合同工期不应因合同清单缺陷而调整。如存在合同约定的分部分项工程项目清单工程量为暂定数量单价计价的项目，可按本标准第7.2.1条、第8.2.1条的规定调整。
第4.1.6采用总价合同的工程量清单，如工程量清单存在缺陷的，清单缺陷引起的价款变化应视为已包含在合同总价内，合同履行中不予调整；但分部分项工程项目清单内说明是暂定数量的清单项目及其工程量，应按本标准单价计价的规定重新计量确定，并对相关清单项目的合同价格及合同总价进行相应调整。
需要说明的是，根据《工程量清单计价标准》，无论是单价合同还是总价合同，措施项目清单的完整性和准确性均由承包人承担，承包人在报价时应自行考虑完成图纸所有施工内容所需的施工措施、施工方案并合理报价，在结算时对该部分费用不予计量调整。
第3.1.8建设工程无论采用单价合同或总价合同，按项编制的措施项目清单的完整性及准确性均应由承包人负责。
第6.1.5投标人应在接收招标文件后，在规定时间内根据工程特点、合同要求及现场踏勘情况，复查措施项目清单列项的完整性和使用性。如投标人对措施项目清单有疑问或异议的，可按招标文件的规定以书面形式提请招标人澄清或修正，若招标人认为需要增加措施项目的，可在措施项目中补充列项及报价，并对措施项目清单的准确性和完整性负责。
第8.2.2采用单价合同的工程，按照本标准第8.2.1条的规定完成工程量清单缺陷修正的，除安全生产措施项目及本标准第7.2.1条第2款规定的措施项目外，合同清单的措施项目清单及合同工期均不予调整。
需要特别说明的是，总价包干并非承包人承担无限风险。总价合同在结算时总价“固定”的前提是总价所对应的施工图及其预算及有关条件、已标价工程量清单及有关条件、合同图纸及合同规范未发生变化，未出现影响合同价格的因素或者该因素的影响程度未超出合同约定的风险范围。实务中，有不少发包人采用总价合同的价格形式并且约定合同价格绝对包死，任何情况下都不予调价，试图以此种方式将风险全部转移给承包人，但往往都难以实现其目的。原因在于：总价合同与单价合同的核心区别并不是承包人是否承担绝大部分的风险，而是合同工程量计算错误的风险由谁承担。如果发包人希望由承包人承担绝大部分风险，应采用EPC总价合同的承包模式。对此，我们将在下一期中详细阐述。
正是由于单价合同和总价合同上述风险负担规则的不同，发包人在招标时，应结合项目实际情况和自己的项目管理能力，合理选择合同价格形式，避免抱着将风险全部转移给承包人的目的，而不顾项目实际情况，盲目选择总价合同。事实上，从笔者担任法官和仲裁员的经历来看，总价合同的项目，价款纠纷往往争议最大、最复杂，这也侧面反映出，总价合同并不能起到将风险全部转移给承包人的作用。
新旧规范的对比：
《工程量清单计价规范》第7.1.3 实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同。建设规模小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可以采用总价合同。
《工程量清单计价标准》第3.4.2 发包人可根据工程招标图纸设计深度、技术难度、建设规模、项目实施计划及工程量清单编制时间、计价风险等因素，选择采用单价合同或总价合同。
从上述新旧规范条文的对比，我们可以得出以下的结论：
1.单价合同的适用范围
（1）合同工程施工范围、施工内容不确定（例如“三边”工程）；（2）合同工程量无法准确预估；（3）地质条件复杂，存在较大不确定性；（4）施工项目有明确的计量规范；（5）施工过程中可能会包含大量变更的非标准化项目（如游乐场建设、家庭装饰装修）。
此类项目由于风险边界不清，故难以用总价合同框定合同工程量，承包人之间的竞争在于合理预估施工成本，降低投标单价。如果此类项目采用了总价合同，往往会因双方利益失衡后缺乏合同价格调整和费用补偿机制而引发纠纷。
2.总价合同的适用范围
（1）招标时有完整的、设计深度符合要求的施工图纸，工程范围、施工内容明确；（2）工期较短、风险边界清晰的小型项目；（3）投标时间充裕，承包人有充分的时间编制施工图预算，核对图纸与工程量清单。
由于合同价格形式决定了风险负担规则，故在工程价款纠纷案件中，裁判者正确判断合同价格形式，是决定案件能否得到公正审理的关键。实务中，很多合同会采用“固定价”“闭口价”“包死价”的表述，但此类合同是否确为总价合同，并不能简单以合同采用的合同名称、文字表述来做判断。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十五条规定，人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。因此，我们仍要结合单价合同与总价合同的特征和核心区别来进行合同价格形式的识别。
1.总价合同的识别
总价合同一般具有以下要素：（1）明确的总价金额；（2）明确的总价对应承包范围和工作内容；（3）结算价格的形成：除合同明确约定的可调整情形外，合同内工程量即是承包人的结算工程量，不因计算错误等予以调整和重计量。
2.单价合同的识别
实务中，只要不同时具备上述三个要素的合同，基本上可以判断为单价合同。[1]单价合同一般具有以下要素：（1）合同总价为暂定金额（估算金额）；（2）单价固定；（3）结算工程量为实际工程量而非合同工程量。
3.混合价格形式合同
根据《工程量清单计价标准》，总价合同中也可以包含按单价计量计价的项目，但并不因此影响对其系总价合同的判断：
第4.1.6采用总价合同的工程量清单，如工程量清单存在缺陷，清单缺陷引起的价款变化应视为已包含在合同总价内，合同履行中不予调整；但分部分项工程项目清单内说明是暂定数量的清单项目及其工程数量，应按本标准单价计价的规定重新计量确定，并对相关清单项目的合同价格及合同总价进行相应调整。
需要说明的是，如果合同采用工程量清单计价模式，但同时又约定承包人有义务核对图纸与工程量清单，并承担工程量清单缺陷风险的，该合同实质上为总价合同，不应简单以合同采用了工程量清单计价这种典型的单价合同模式，就认定其为单价合同。
总价合同因风险负担引发的常见争议为：合同约定总价绝对“包死”，承包人要求追加费用，能否支持。
实务中，承包人常常采用的诉讼策略为：举证合同价格应予调整的各类因素，说服裁判者启动造价鉴定，试图通过以定额据实结算的鉴定方法，达到突破合同总价的目的。对此，发包人会依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（一）》第28条[2]规定，反对启动造价鉴定。此时，如果裁判者对总价合同的风险负担规则没有清晰的认识，就会陷入“两难”境地：如果执行合同约定的总价，不启动鉴定，可能会使承包人“亏本”；如果启动鉴定，如果鉴定金额显著高于合同约定的总价，又对发包人不够公平。
对此，笔者认为：1.建设工程合同是商事合同而非民事合同，承包人作为有经验的承包商，对于合同约定的风险负担规则是否合理，应有足够的判断能力。在双方当事人通过自愿协商确定合同的风险负担规则后，该约定自然对双方当事人有法律约束力，裁判者不应依据自己对其是否“公平”，是否会导致承包人亏损的理解和判断轻易做否定性评价。这在通过招投标程序订立合同的情形下尤为重要：承包人应在同一合同条件下，与其他潜在投标人进行竞争。如果轻易否定合同，对其他潜在投标人无疑是不公平的。2.即便裁判者认为承包人提出的调整合同价格的主张应予采纳，也不应按定额据实结算，而应当在维持总价合同的计价原则基础上，以工程变更、工程索赔、价差调整的路径对合同价格进行调整。
《建设工程造价鉴定作业指引》作为由资深鉴定人编制的团体标准，可资参考：
第4.4.2一方当事人以总价合同内的合同总价有失公平等原因，请求重新鉴定总价合同内总价的，鉴定人应提交委托人决定，并按委托人的要求进行鉴定；委托人未作决定的，在合同有效的前提下，除合同对合同价款有特别约定或补充协议外，鉴定人不宜对总价合同内的总价部分重新计算，应维持总价合同的计价原则。
第4.4.3当事人在总价合同中约定了价格调整情形，委托人明确调整方式的，应按委托人的要求进行调整。一方当事人请求调整合同价款的，鉴定人应按合同约定的有关条款对相应的调整内容进行鉴定。当事人在总价合同中未约定的价款调整情形，一方当事人请求调整合同价款的，鉴定人应按本指引工程变更争议的鉴定、工程索赔争议的鉴定的规定，并依据合同约定的工程变更条款和工程变更资料、工程索赔资料对相应的内容进行鉴定。
如何看待“绝对包死”“任何情况下不调整合同价格”的约定？
1.该条款可能被认定为预先排除情势变更制度而无效
《民法典》第533条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第32条第4款规定：当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。
2.该条款可能被认定为免责条款而无效
例如，合同工期因发包人迟延移交工作面而延长，在延长期间，市场价格出现明显波动，承包人因此要求调整合同价格，发包人则以“绝对包死”为由不予调价。
笔者认为，此类情况下，“绝对包死”的约定可能构成无效免责条款：
首先，《民法典》第八百零三天规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。故发包人迟延移交工作面的情况下，承包人有向发包人进行索赔的法定权利。
其次，《民法典》第五百零六条规定，合同中的下列免责条款无效：因故意或重大过失造成对方财产损失的。故合同以“绝地包死”的条款免除了发包人的责任，可能构成免责条款。
[1] 虽然施工合同价格形式除总价合同、单价合同外还有成本加酬金合同，但此类合同极其少见。
[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（一）》第28条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
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