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企业人力资源用工合规问答(二)
2025.07.15 | Author:赖玥 | Source:Merits & Tree Law Offices

在企业用工管理中,招聘、签约、薪酬、考勤、离职等环节环环相扣,稍有疏漏就可能引发争议,带来不可预见的法律风险和成本。对于用工制度尚未完善、对劳动法规不够熟悉的企业而言,如何在合法合规与灵活管理之间找到平衡,是日常管理中绕不开的难题。

 

本问答围绕企业用工的主要流程,聚焦招聘录用、劳动合同、工资薪酬、工时休假、解除及争议处理等常见情形,选取高频疑问,通过简明解答提供可执行的合规思路,方便企业随时查阅、对照、应用。

 

希望这份问答能帮助更多企业及时识别常见风险点,规范操作细节,把复杂问题前置化解在管理流程中,切实降低后续争议成本。

 

 

劳动合同管理

 

目 录

劳动合同必备条款有哪些?

劳动合同中能否约定违约金?

如何选择合同类型?

未签劳动合同有何风险?

员工拒签合同怎么办?

电子劳动合同是否有效?

劳动合同签订日期与实际用工日期不一致怎么办?

能否延长试用期?

如何合法操作调岗?

试用期如何合法解除员工?

 

 

一、劳动合同必备条款有哪些?

 

根据《劳动合同法》第17条规定,合法有效的劳动合同必须包含法定的九项必备条款,且内容应明确、具体,不得遗漏或笼统约定,否则用人单位可能面临行政处罚或赔偿责任。

 

1.依法载明的九项基本内容

 

①用人单位基本信息:包括单位名称、住所及法定代表人或主要负责人,以证明主体资格合法合规。

②劳动者基本信息:应完整记录劳动者姓名、住址、居民身份证或其他有效身份证件号码,确保双方主体真实有效可追溯。

③劳动合同期限:明确约定是固定期限、无固定期限或以完成一定工作任务为期限,避免因期限模糊产生争议。

④工作内容和地点:应写明岗位职责、工作范围及具体工作地点,不宜用“全国”“全省”等笼统表述,防止因工作调动引发争议或被认定为无效条款。

⑤工作时间和休息休假:需载明工时制度(如标准工时、综合计算工时或不定时工时)及法定休假安排,保障劳动者休息权益。

⑥劳动报酬:应明确工资标准、支付方式及支付时间,不得低于当地最低工资标准,不得以模糊说法(如“另议”)代替具体金额。

⑦社会保险:必须约定依法缴纳社会保险,任何“由员工自行缴纳”“不缴纳”或变相规避社保的约定均属无效。

⑧劳动保护、劳动条件及职业危害防护:明确工作场所的安全条件及防护措施,应符合国家和行业劳动安全卫生标准,切实保障劳动者人身健康安全。

⑨法律法规规定的其他事项:包括各地特殊要求,如劳务派遣还需载明用工单位、派遣期限及岗位信息等(如《长三角地区劳务派遣合规用工指引》)。

 

2.约定条款的灵活性

 

除法定必备条款外,企业与劳动者可根据岗位特性和用工需要,依法约定试用期、保密义务、竞业限制、培训服务期、补充保险等补充条款,但前提是不得违反法律强制性规定,且不得免除或减轻用人单位法定责任(如“双方约定不缴纳社保”一律无效)。

 

3.条款缺失的后果

 

若劳动合同未包含上述必备条款,劳动行政部门可依据《劳动合同法》第81条责令限期改正,逾期不改的,单位可能需承担赔偿责任。尤其是劳动报酬、社会保险、工时制度等直接涉及劳动者核心权益的内容,若约定模糊或缺失,极易引发劳动争议。

 

总之,合同必备条款既是劳动合同有效的基本要求,也是后期合法履约、防范争议的核心依据。用人单位应结合实际岗位和属地要求,制定标准化劳动合同模板,逐项核对填写,确保合法、完整、可执行。

 

 
二、劳动合同中能否约定违约金?
 

根据《劳动合同法》第25条的规定,可约定违约金的情形主要有两种:

 

一是专项培训服务期,用人单位若为劳动者支付了专项专业技术培训费用(须有实际支付凭证),可以约定服务期及违约金,但违约金不得超过培训费用总额,且须按未履行部分等比例分摊(如培训费10万元、服务期5年、工作2年后离职,违约金最多6万元);需要注意的是,普通入职培训、岗前培训不属于此范围,约定违约金无效。

 

二是竞业限制,用人单位可对高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员依法约定竞业限制及违约金,期限最长不超过2年,违约金金额可由双方协商确定,但若明显过高,法院可酌情调整。

 

除此之外,其他任何以户口、住房、安家费、保密义务、提前离职、未完成交接等名义设置的违约金条款,均不符合法律规定,通常会被认定无效。但若劳动者存在明显欺诈或重大过错,给用人单位造成实际损失的,单位可另行主张实际损害赔偿,而不能单纯依赖无效违约金条款。

 
 
三、如何选择合同类型?
 

根据《劳动合同法》第12条规定及司法实践,劳动合同类型的选择需结合业务模式、岗位性质及法律强制要求,主要分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三类,核心要点如下:

 

1.固定期限劳动合同

 

适用于大多数业务稳定、岗位持续的常规性岗位,如行政、人事、财务等,也可用于阶段性扩张或筹备期。

 

选择时需注意:

 

①合同期尽量“整年+季度”便于管理,避免只写试用期或短期合同反复续签,防止触发双倍工资或无固定期限合同认定;

②不得通过多次延长试用期、合同主体变更等方式规避工龄连续性,一旦发生争议,法院一般按实际用工认定。

 

2.无固定期限劳动合同

 

适用于核心岗位或法律强制续签情形,如员工在同一单位连续工作满十年,或已连续签订两次固定期限合同且需续签时。

 

用人单位需注意:

 

①无固定期限合同并非“铁饭碗”,如员工严重违纪仍可依法解除;

②二次合同到期后除非员工主动要求签署固定期限,否则原则上须签无固定期限合同。

 

3.以完成一定工作任务为期限的合同

 

适用于项目型、季节性、临时性用工,如软件开发、建筑工程、促销活动等。

 

选择时需注意:

 

①需在合同中写明“工作任务完成标准”,如项目验收或阶段性成果确认,防止因标准模糊引发解除争议;

②该类型合同不得约定试用期,否则需承担赔偿责任。

 

 

四、未签劳动合同有何风险?

 

未依法签订书面劳动合同,是企业最常见也最容易被追责的用工瑕疵,不仅可能引发高额赔偿,更会削弱管理效力并带来合规风险。企业应全面理解未签合同的法律后果,强化合同管理制度。

 

1.承担二倍工资差额的民事赔偿

 

根据《劳动合同法》第82条,用工超过一个月未签书面合同的,单位应自用工满一个月次日起,按每月两倍工资向劳动者支付差额,最高可达11个月。

 

2.被视为订立无固定期限合同

 

依据《劳动合同法》第14条第3款,用工满一年仍未签合同的,视为已订立无固定期限合同。这意味着企业丧失“合同期满即自然终止”的机制,管理弹性严重受限。

 

3.举证责任倒置易导致败诉

 

根据《劳动争议调解仲裁法》第6条,合同签订及履行情况的举证责任在用人单位。如单位未保留签字页、原件或通知送达记录,即使员工拒签也难以免责,极易因举证不能承担二倍工资责任。

 

4.行政责任和行政处罚

 

《劳动合同法》第81条规定,未将合同文本交付劳动者的,劳动监察部门可责令限期改正并处以罚款。如因员工投诉或抽查暴露问题,除行政处罚外,还可能影响企业信用。

 

5.制度管理功能失效

 

未签合同的状态下,企业难以设定合法试用期,不能有效约定保密义务、竞业限制、培训服务期等关键条款,既无法约束员工行为,也不具备后续追责的合同基础,实际等同“裸奔用工”。

 

 

五、员工拒签合同怎么办?
 

劳动者拒绝签订书面劳动合同的情形,在实践中并不少见。企业如未及时应对,可能承担二倍工资赔偿、形成无固定期限合同等法律后果。应依据员工入职时点,分阶段妥善处理。

 

1.入职未满一个月拒签的处理

 

根据《劳动合同法》第10条、《劳动合同法实施条例》第5条,用工之日起一个月内,企业应通过书面形式通知员工限期签约(如《订立书面劳动合同通知书》并留存送达记录)。

 

如员工拒签,企业可在一个月期满前书面通知终止劳动关系,无需支付经济补偿,但需依法结清工资。

 

2.入职超过一个月未满一年拒签的处理

 

根据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条,自用工满1个月的次月起,企业需向员工支付二倍工资至合同补签之日(最长11个月)。

 

如员工在此期间仍拒绝签约,企业应及时书面通知解除劳动关系,并依法支付经济补偿,以规避持续性赔偿责任。

 

3.入职满一年仍拒签的处理

 

根据《劳动合同法》第14条、《劳动合同法实施条例》第7条,若用工满一年仍未签订书面合同,将视为已订立无固定期限劳动合同,且仍应补足前11个月的双倍工资。

 

此阶段员工若拒绝补签,应通过书面告知、谈话纪要等方式固定证据,并同步完善制度留痕,以备后续管理和纠纷应对。

 

4.特殊情形下的处理建议

 

(1)管理岗位自身拒签

 

如员工系人事管理人员(如HR主管、总监),其应履行自身劳动合同管理职责。若因本人原因导致未签合同,用人单位可依据其失职主张免责或减轻赔偿责任。

 

(2)客观原因导致未签

 

如因疫情、员工住院等客观原因确实无法及时签约,建议企业保留证明材料(如沟通记录、公告等),并结合实际情况申请豁免双倍工资赔偿。

 
 
六、电子劳动合同是否有效?

 

电子劳动合同在法律上具有效力,但仅限于同时满足协商一致、技术合规、内容合法三项条件的情形。否则,企业可能仍被视为未签订书面合同,需承担双倍工资等法律后果。

 

1.法律依据明确电子合同具有效力

 

根据《民法典》第469条、《电子签名法》第14条及《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》(人社厅函〔2020〕33号)规定,用人单位与劳动者协商一致、采用符合法律要求的电子方式订立的劳动合同,与纸质合同具有同等法律效力。

 

其中:

 

(1)《民法典》第469条确认,电子数据电文满足条件的,可视为书面形式;

(2)《电子签名法》第14条规定,依法使用可靠电子签名的,与手写签名或盖章具有同等法律效力;

(3)人社厅函〔2020〕33号文则进一步明确,电子劳动合同一经签署即为生效文件,具有约束力。

 

2.电子劳动合同有效的三项核心条件

 

为确保合同效力不被质疑,电子劳动合同必须同时满足以下要件:

 

(1)协商一致

 

用人单位与劳动者必须事先明确同意采用电子形式签约,不得单方指定或强制。

 

(2)技术合规

 

签署应通过符合法律规定的平台和工具完成,如使用CA认证的可靠电子签名,确保签名人身份真实、签署时间确定、签署行为不可篡改,且全程可追溯、可调证。

 

(3)内容合法

 

合同应当具备《劳动合同法》第17条规定的所有必备条款,不得含有排除或限制劳动者法定权利的条款,否则将被视为部分或全部无效。

 

3.形式不当或内容违法的法律后果

 

若电子劳动合同存在以下情形,将面临效力被否定的风险,且可能触发《劳动合同法》第82条关于“未签书面合同”的责任承担:

 

(1)仅通过微信、邮件、拍照传输等方式交换劳动合同文本,未使用合法电子签名系统;

(2)劳动者未明确同意电子签约形式,或存在异议;

(3)合同中缺少岗位、报酬、期限等关键内容,或设置非法免责条款;

(4)平台无法还原签署过程、存证信息缺失。

 

 

七、劳动合同签订日期与实际用工日期不一致怎么办?
 

根据《劳动合同法》第7条、第10条的规定,劳动关系的建立不以劳动合同的签署为前提,而以劳动者是否实际为用人单位提供劳动为标准。也就是说,一旦员工报到、接受安排、参加培训或实际开始工作,即视为用人单位与其建立了劳动关系,无论合同是否签署,亦无论是否存在口头或书面约定。这就意味着,“用工起始日”优先于“签约日期”,构成了法律上的实质性起点。

 

举例而言,若员工5月1日报到,5月20日才签署合同,虽然合同文本显示为5月20日生效,但法律上认定劳动关系已自5月1日成立,5月1日至5月19日之间未订立书面合同的事实,将导致企业承担该期间的双倍工资。

 

实务中,为了补救这一日期不一致的漏洞,不少企业会选择与员工协商,将合同签署时间“倒签”回实际入职日。这种做法是否有效,要区分具体情形:一方面,如果劳动者真实到岗时间确已可查,双方补签合同时一致确认从该日开始履行,法院往往认可为合同内容的补正,不再支持二倍工资的主张;但另一方面,若补签合同并未覆盖早期用工时间,或者劳动者并不同意倒签日期,仅签署了后续合同,则此前用工期间仍视为“未签订书面合同”,二倍工资责任依旧存在。这一点可参考《关于印发<北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)>的通知》第42条的观点。

 

更值得注意的是,即使企业主动补签或倒签合同,但若无法同步提供员工实际出勤、培训、工资支付等用工证据,亦可能被认定为“事实用工未被覆盖”,从而形成持续性合规风险。尤其在员工离职、提起争议或主张试用期无效、补偿起算提前时,企业往往因举证不力陷入被动。

 

因此,从风险控制角度出发,企业应当建立“用工即签约”机制:员工在首次到岗当日即签署劳动合同,并在合同中明确“合同起始日以实际到岗日为准”;同时,通过考勤记录、培训签到表、岗前通知、工位安排邮件等形式,固化实际用工开始的证据链;如确因特殊原因无法及时签署,应在一个月内发出《补签劳动合同通知书》,明确日期并留存送达记录,以减少争议时的责任承担。

 

 

八、能否延长试用期?

 

根据《劳动合同法》第19条的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即使首次约定的试用期限未达到法律允许的最长期限,用人单位在试用期届满后再行延长或重新约定试用期,仍构成违法的“二次约定”,通常不被法律认可。

 

亦有个别判例[如(2022)京03民终4795号],在特殊情形下认可试用期延长,前提是因岗位性质确有必要、双方协商一致、延长期限与原期合并不超法定上限且在期满前变更。但各地裁判标准差异较大,实务中此举仍属高风险操作。

 

此外,对于因病假等客观原因导致试用期考察受到影响的情形,部分地区通过地方性法规(如《江苏省劳动合同条例》第15条)允许“试用期中止”,即试用期暂停计算,并在影响因素消除后予以顺延。这种做法要求用人单位与劳动者签署书面协议,明确中止期间,且顺延时间不得超过实际影响期间,从而保证试用期总时长不超过法定上限。但试用期中止不同于延长,属于合法合规的制度安排,有助于用人单位合理评估员工表现,同时避免违法延长试用期的风险。

 

若用人单位违法延长试用期,劳动者有权要求补发超出部分的工资差额,补发标准应按照转正后的工资计算。同时,在违法延长试用期期间以“不符合录用条件”为由解除劳动合同,极易被认定为违法解除,劳动者可据此主张赔偿。因此,用人单位在设定和管理试用期时,应严格遵守法律规定,避免擅自延长试用期的行为,以免承担不必要的法律责任。

 

 

九、如何合法操作调岗?

 

根据《劳动合同法》《职业病防治法》《工伤保险条例》等规定,用人单位若确需调岗,必须同时满足合同依据或法定情形、合理性、协商程序、证据留存四大合规要求,否则调岗行为易被认定为无效。

 

1.调岗的合规前提

 

(1)法定允许情形

 

用人单位可在以下情形下单方调岗(部分情形依法不得降薪):

 

①职业病或工伤:发现职业禁忌症或工伤致残需调岗的,用人单位应根据医学意见调整工作岗位,如《职业病防治法》第35条、《工伤保险条例》第36条均明确此要求,且原则上不得降低原有工资待遇。

②孕期女职工:如孕期劳动者无法胜任原工作,依据医疗机构证明可安排适当岗位或减轻劳动量(《女职工劳动保护特别规定》第6条),但不得随意降薪。

③患病或非因工负伤:劳动者医疗期满不能从事原岗位工作,用人单位可安排其他适合岗位(《劳动合同法》第40条第一项),但调整应与劳动能力相匹配。

④不能胜任工作:劳动者经培训或调整后仍无法胜任原工作,可根据《劳动合同法》第40条第二项予以调整,但须保留绩效考核、培训改进等证据。

⑤客观情况重大变化:如企业转产、技术革新、业务撤销等导致合同无法履行,可与劳动者协商变更,包括调整岗位及薪酬(《劳动合同法》第40条第三项)。

 

(2)约定或制度依据情形

 

除法定情形外,若劳动合同或依法制定并公示的规章制度中明确了调岗权,用人单位也可依约执行:

 

① 劳动合同约定:合同已载明因生产经营需要可在合理范围内调岗,且变动未超出约定范围(如同职能部门内横向调岗)。

② 制度依据:规章制度中载明调岗情形,如组织结构调整、业务整合、岗位合并等,且已履行民主程序通过并公示,才具备效力。

 

2.调岗的合理性审查

 

调岗需同时满足以下条件,否则可能被视为无效:

 

(1)目的正当性

 

基于真实生产经营需要(如组织架构调整、业务整合、技术革新),而非针对特定员工的惩罚或侮辱。更不得故意提高定额标准使劳动者无法完成工作,或安排与能力不匹配的岗位(如将技术岗调至保洁岗)。

 

(2)劳动条件无不利变更

 

①薪资待遇:调岗后工资水平应与原岗位基本相当,符合“薪随岗变”原则(需有薪酬制度支撑)。

②工作内容:新岗位职责与原岗位具有关联性(如销售经理调至销售主管),劳动者能胜任。

③工作地点:变更后通勤成本未显著增加(如市内调动),或提供交通补贴、班车等补偿措施。

④工作时间:无大幅延长或班次不合理调整(如固定班次变三班倒)。

 

(3)程序公平性

 

针对群体性调岗(如部门撤销)时需一视同仁,避免针对个别员工。

 

3.协商与通知程序

 

(1)前置沟通

 

向劳动者书面说明调岗原因、新岗位职责、薪资待遇、报到期限等,给予合理考虑期(一般不少于3日),并听取其意见。

 

(2)异议处理

 

若劳动者提出异议,需书面回复采纳或未采纳的理由。

 

(3)书面确认

 

协商一致后签订《劳动合同变更协议》或要求员工签收《岗位异动单》。

 

4.证据留存与风险防控

 

(1)全程留痕

 

①保存调岗合理性证据(如经营审计报告、会议纪要、绩效考核记录);

②固定协商过程证据(邮件、录音、书面回执);

③保留送达凭证(快递签收、邮件已读回执)。

 

(2)违法调岗后果

 

①若调岗被认定无效,劳动者可主张恢复原岗位或索赔工资差额;

②以不服从调岗为由解除可能构成违法解除,需支付赔偿金(2N)。

 

 

十、试用期如何合法解除员工?

 

根据《劳动合同法》第21条、第39条等相关规定,试用期内用人单位若需解除劳动合同,必须严格满足法定条件和程序要求,否则将面临违法解除的赔偿责任。

 

1.解除理由必须合法且可举证

 

试用期解除最常用的合法理由是“员工不符合录用条件”。这要求企业在入职前已书面明确录用标准,并由员工签字确认,如业绩指标、专业技能、考勤要求等都应量化具体,否则将因“条件不明”而无法支撑合法性。

 

在实际操作中,若要据此解除,企业还需提供充分证据证明员工未达标,例如考核表、工作失误记录、客户投诉、出勤记录等;模糊描述如“态度不好”“团队不融入”一般难以获得支持。此外,如员工严重违反规章制度、严重失职或被追究刑事责任等,也可适用法定解除事由,但同样需留存可核实的事实依据。

 

2.程序要求必须在试用期内完成

 

用人单位作出解除决定和送达通知必须在试用期内,超期将被认定为程序违法;如单位设有工会,还须提前将解除理由告知工会并听取意见。实际操作中,应通过书面通知载明具体解除原因和事实依据(如“试用期销售业绩未达既定目标”),并保留签收或送达凭证,以防后续举证不足。

 

3.不得违反法定禁止性规定

 

企业不得以非试用期理由(如客观情况变化、经济性裁员等)在试用期内解除劳动合同,也不得对特殊保护群体(如孕期、医疗期员工)随意适用“录用条件不符”进行解除,除非录用条件中已就出勤率或工作能力作出明确、合理限定,且有相应证据证明劳动者确实不符合录用条件。

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